المقدمة :
الفصل الأول :مفهوم الحضانة و آثارها
المبحث الأول : تعريف الحضانة و شروطها و أصحاب الحق فيها :
-المطلب الأول : تعريف الحضانة .
*الفرع الأول : تعريف الحضانة فقها .
*الفرع الثاني : تعريف الحضانة قانونا .
-المطلب الثاني : شروط الحضانة .
*الفرع الأول : الشروط العامة في الرجال و النساء .
*الفرع الثاني : الشروط الخاصة بالنساء .
*الفرع الثالث : الشروط الخاصة بالرجال .
-المطلب الثالث : ترتيب أصحاب الحق في الحضانة .
*الفرع الأول : الأم و من يليها من قريباتها .
*الفرع الثاني : الأب و من يليه من أقاربه .
*الفرع الثالث : الأقربون درجة .
المبحث الثاني : آثار الحضانة .
-المطلب الأول : نفقة المحضون و أجرة الحضانة .
*الفرع الأول : نفقة المحضون .
*الفرع الثاني : أجرة الحضانة .
-المطلب الثاني : سكن الحضانة .
*الفرع الأول : المكلف بتوفير مسكن الحضانة أو أجرته .
*الفرع الثاني : مكان ممارسة الحضانة و الإنتقال بالمحضون .
*الفرع الثالث : حق الحاضنة في السكن .
-المطلب الثالث : حق الزيارة .
*الفرع الأول : حق الزيارة في الفقه .
*الفرع الثاني : حق الزيارة في القانون .
الفرد الصالح هو أساس الأسرة الفاضلة ، والأسرة الفاضلة هي نواة
المجتمع الخير ، ولهذا فإن الإسلام عني بالفرد منذ نعومة أظفاره قبل أي
2
تشريع وضعي ، بل عني به قبل ذلك عندما أمر الرجل أن يختار الزوجة
الصالحة والمنبت الحسن .
ومنه يعد البيت الرآيزة الأساسية للتربية والمؤثر الأول في الطفل
باعتباره ينشأ وينمو في ظله في أولى مراحل عمره و أن الوقت الذي
يبقى فيه الطفل في المنزل أآبر من أي زمن أو وقت آخر . هذا دون أن
نهمل دور المدرسة والشارع في التربية باعتبارهما آل متكامل .
والطفل في مراحل حياته الأولى يكون محل تأثر تام بما يحيط به في
أجواء الأسرة أو خارجها ، فهو يولد صفحة بيضاء والمجتمع يكتب عليها
ما يشاء وقد نبه رسول الله – صلى الله عليه وسلم – إلى أهمية تنشئة
الطفل تنشئة صالحة فقال " آل مولود يولد على الفطرة ، فأبواه يهودّانه
أو ينصرّانه أو يممجّسانه ."
حيث أن ما يحدث للطفل في هذه الفترة يرسم الملامح الأساسية لشخصيته
المقبلة التي يصبح من الصعب إزاحة بعضها في المستقبل سواء آانت
سوية أو غير سوية .
ولأن المولود يعد رجل المستقبل الذي يحمل الرسالة في الغد، لذا فإن
الطفولة تذآرنا بضخامة العبء وفداحة المسؤولية وما ينبغي أن نقوم به
من توجيه ونصح وتربية و إرشاد وتعبئة روحية وخلقية حتى نقود هذه
الجموع الزاحفة من هذا الجيل الصاعد ، من براعم الأمة إلى ما يبوئها
سنام المجد ويوصلها بر السلام وفهم أمانة وضعها الله في أعناق الآباء .
وإن من أهداف الزواج تحقيق الأنس والراحة والطمأنينة بين الزوجين
وهي الخاصية التي تلتصق بعقد الزواج لقوله تعالى (( ومن آياته أن خلق
لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك
لآيات لقوم يتفكرون ((
وإن حفاظ الوالدين على تماسك الأسرة له الأثر الفعال في سلوك أبنائهم
وحسن تكيفهم وتوافقهم النفسي والعقلي . غير أن التماسك والأنس
والمودة والرحمة والتفاهم الذين هم دعامة الرابطة الزوجية ليست بالأمر
الهين ، فقد تعصف مشاآل الحياة ببناء الأسرة وتؤدي إلى التنافر فتنتفي
3
الغاية المرجوة من الزواج .
وحتى لا تصبح الحياة مستحيلة وحتى لا يهضم حق طرف على حساب
طرف آخر أباح الإسلام الطلاق مع أنه اعتبره أبغض الحلال إلى الله
وذلك لضرورة قاهرة و إلى ظروف استثنائية ملحة والتي تجعله دواءا
وعلاجا للتخلص من شقاء محتم قد يمتد ليشمل أفراد الأسرة جميعها ، فإذا
لم تجد جميع وسائل الإصلاح للتوفيق يذهب آل منهما لحياة جديدة .
ومن أهم وأبرز النتائج المترتبة عن الطلاق مسألة حضانة الأطفال
الناتجين عن هذا الزواج والمشاآل االتي تطرحها حول مصير الأطفال
ومن يكفلهم وآيف نحافظ عليهم ؟ ومن هنا تزداد أهمية الحضانة ويعظم
قدرها .
فهناك أحكام شرعية تحفظ للأولاد حقوقهم وتكفل رعايتهم منذ ولادتهم
حتى البلوغ حيث اتخذها العلماء أساسا لوضع نصوص تشريعية تثبت
نسبهم و تدبر رضاعتهم وحضانتهم والإنفاق عليهم وإدارة شؤونهم المالية
حتى يبلغوا أشدهم . وقد أراد الشرع الإسلامي من وراء هذه الأحكام
حماية الصغار من الضياع .
وقد تعهدت جل التشريعات الوضعية بعديد من الأحكام تتعلق بمصير
الولد وحمايته ، وتطور الأمر إلى إبرام اتفاقيات دولية من أجل هذا
الغرض ، فقد حثت اتفاقية حقوق الطفل في المادة الثالثة منها جميع الدول
والمؤسسات والهيئات التشريعية والقضائية على أن يعطى الإعتبار الأول
لمصالح الطفل الفضلى في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال ، ونحن
ندرك تمام الإدراك أن الحضانة هي من أهم الأولويات التي يجب أخذها
محمل الجد .
إذن لا يحق أن نحمل الأطفال تبعات النزاع الحاصل بين والديهما والذي
لا ذنب لهم فيه لكن لو تم الانفصال بين الزوجين فمن سيكفل الأطفال بعد
4
الطلاق ؟ و ماهي معايير التميز في إسناد الحضانة لطرف دون آخر .
غير أن الأمر لا يتوقف عند هذا الحد بل إنه حتى عند اللجوء إلى القضاء
تثار إشكالات تمس بمصلحة الطفل ، وهو الأمر الذي يدعو القاضي إلى
التصدي لها من خلال الدعاوى التي تعرض عليه .
فما هي هذه الدعاوى و ماهي أبرز الإشكالات التي تثار حول الحضانة ؟
إنّ الحضانة تعد من أعقد المسائل التي ينظرها القاضي ، وعليه أن
يتعامل معها بكل دقة مراعيا في الأساس مصلحة المحضون في الأحكام
التي يصدرها . لكن هل له في ذلك السلطة الكاملة في تقدير مصلحة
الطفل أم أنه مقيد بالنصوص؟
للإجابة على هذه التساؤلات وغيرها إخترنا موضوع :
"الحضانة في ظل قانون الأسرة الجزائري "
فاتجهنا إلى دراسة الموضوع بالرجوع إلى الكتب الفقهية مستفيدين من
أحكام المادة 222 من قانون الأسرة التي تحيلنا على قواعد الشريعة
الإسلامية ، آما حاولنا تحليل النصوص مواد قانون الأسرة المتعلقة
بالحضانة ، بالإضافة إلى إبراز مواقف المحكمة العليا من المسائل
المتعلقة بها .
ومنه تناولنا هذا الموضوع حسب الخطة التالية :
أ – في الفصل الأول : تناولنا مفهوم الحضانة وآثارها ، فتطرقنا إلى
تعريفها فقها وقانونا وتبيان شروطها ثم ترتيب أصحاب الحق فيها وأهم
آثارها .
ب- وفي الفصل الثاني : دعاوى الحضانة وأبرز الإشكاليات المتعلقة بها
فتناولنا الدعاوى المدنية للحضانة والدعاوى الجزائية المتعلقة بمخالفة
أحكامها ، ثم تكلمنا على أهم المشاآل التي تثور بمناسبة الحضانة ومنها :
الزواج المختلط ، قاعدة مصلحة المحضون والمسؤولية عن أفعال
المحضون الضارة .
مفهوم الحضانة وآثارها :
5
من أهم الآثار القانونية لانحلال عقد الزواج أو الطلاق هو وضع الطفل
عند من هو أقدر على الإهتمام به والعناية بشؤونه ، والحضانة هي
ضرب من هذه الرعاية بالطفولة بحيث يكفل للطفل التربية الصحية
والخلقية السليمة ومن هنا فإن أحكام الحضانة هي مظهر من مظاهر عناية
التشريع الإسلامي بالطفولة و آذا التشريعات الوضعية .
وعليه سنحاول في هذا الفصل أن نعرف الحضانة ونحدد شروط
ممارستها مع تحديد أصحاب الحق فيها ، وترتيبهم وأخيرا الآثار المترتبة
عنها .
المبحث الأول :تعريف الحضانة وشروطها وأصحاب الحق فيها :
إن الحضانة هي القيام على شؤون الطفل وآفالته بغرض المحافظة على
بدنه ، وعقله ، ودينه ، وحمايته من عوامل الانحراف وطوارئ الإنحلال
بما يمكنه من أن يكون فردا صالحا داخل مجتمعه مما يقتضي وضعه
تحت أيدي مؤهلة لمثل هذه الواجبات ، وأن يكون لهم الحق في ذلك وفقا
لقواعد الشريعة والقانون .
غير أن القانون ذآر بعضهم ورتبهم درجة بدرجة ثم ترك البعض الآخر
دون ذآر صفاته ودون تحديد درجة قرابتهم من المحضون .
المطلب الأول:تعريف الحضانة :
الحضانة – بفتح الحاء – هي ضم الشيء إلى الحضن وهو جانب الشيء
تعيش الذئاب في حضن « فنطلقها على جانب الجبل أو بطنه في قولنا
الجبل أي عمقه ونقول " حضن الطائر بيضه " إذا جلس إليها وغطاها
بجناحيه ، وعند الإنسان يطلق على عملية الحنان حين تضم الأم ابنها إلى
صدرها وهي تعنقه وتلتصق به فتعطي هذه الكلمة معاني ضم الشيء
وحفظه والحنان عليه
6
الفرع الأول :التعريف الفقهي للحضانة
عرف الفقهاء الحضانة بأنها عبارة عن القيام بحفظ الصغير أو الصغيرة
أو المعتوه الذي لا يميز ولا يستقل بأمره وتعهده بما يصلحه ووقايته مما
يؤذيه أو يضره وتربيته جسميا ونفسيا وعقليا آي يقوى على النهوض
بتبعات الحياة والاضطلاع بمسؤولياتها .
والولد منذ أن يولد محتاج لمن يعتني به ويقوم على تربيته وحفظه وتدبير
آل ما يلزمه في حياته لأنه يكون عاجزا في حياته الأولى عن القيام
بمصالح نفسه غير مدرك لما يضره وينفعه ، والشارع الحكيم قد أناط هذا
الأمر بوالدي الصغير لأنهما أقرب الناس إليه في هذه الحياة و وزع
الأعباء عليهما آل فيما يصلح له أما عن تربيته ورعاية شؤونه في
المرحلة الأولى فقد جعلها للأم ، وأما عن ولاية التصرف في نفس الولد
وماله فقد جعلها للأب ، وقد عرفها الإمام مالك بأنها :
))تربية الولد وحفظه وصيانته حتى يحتلم ثم يذهب الغلام حيث شاء ((
أما بعض فقهاء الشافعية يعرفونها بأنها " حفظ من لا يستقل بأمره وتربيته
، بما يصلحه ويقيه ما يضره " ويرى إبن القيم أن الولاية على الطفل
نوعان : نوع مقدم فيه الأب عن الأم ومن في جهتها وهي ولاية المال
والنكاح ، ونوع تقدم فيه الأم و هي ولاية الحضانة و الرضاع ، و قدم آل
من أبويه فيما جعل له من ذلك لتمام مصلحة الولد .
أمّا الشيخ أبو زهرة فيرى أنه تثبت للطفل منذ ولادته ثلاث ولايات:
الأولى ولاية التربية ، الثانية ولاية النفس ،و الولاية الثالثة هي الولاية
على ماله إن آان له مال :
أمّا الولاية الأولى: فهي ولاية التربية فالدور الأول يكون فيها للنساء وهي
ما يسمى بالحضانة ، فالحضانة هي تربية الولد في المدة التي لا يستغني
فيها عن النساء ممّن لهنّ الحق في تربيته شرعا وهي حق للأم ثم محارمه
من النساء ، فبمجرد ولادة الطفل حيا تثبت له ولاية التربية، حيث يكون
في حاجة ماسة إلى من يرعاه ويقوم بشؤونه في هذه المدة التي تعتبر
7
مرحلة حرجة في حياته ، فلا يمكن الاستغناء عن وجود النساء في جانبه
خاصة .
و يرى الأستاذ صالح جمعة أنّ الولاية على النفس هي القيام و الإشراف
على مصالح المولى عليه فيما يختص بنفسه منذ ولادته حتى بلوغه و
تزويجه ، و يدخل في نطاقها ثلاث ولايات :
-أوّلها: ولاية الحفظ و الرعاية ، و تبدأ منذ ولادة المولى عليه حتّى
بلوغه سنّ التّمييز ، و هي ما تسمى بالحضانة .
-ثانيها : ولاية التربية و التأديب و التهذيب ، و تبدأ بعد بلوغه سنّ
التمييز و استغنائه عن النّساء حتى البلوغ الطبيعي مع العقل ، وهي ما
تسمى بالكفالة أو ولاية الضم والصيانة .
-ثالثها : ولاية التزويج ، وهي تثبت للولي بناءا على القدرة الشرعية
التي أناطها الشارع إليه في تزويج من في ولايته .
وحكم الحضانة أنها واجبة لأن المحضون يُهلك بترآها، فوجب حفظه من
الهلاك آما يجب الإنفاق عليه و إنجاؤه من المهالك ، ودليل وجوب
الحضانة للصغير قوله تعالى عن مريم عليها السلام :
))فتقبلها ربها بقبول حسن وأنبتها نباتا حسنا وآفلها زآريا .((
وقوله صلى الله عليه وسلم : " بحسب المرء من الإثم أن يُضَيِّعَ ما يعول
" .
وتتطلب الحضانة الحكمة واليقضة والانتباه والخلق الجم،ّ حتى إنّه يُكره
على الإنسان أن يدعو على ولده أثناء تربيته ،آما يُكره أن يدعو ا على
نفسه و خادمه و ماله لقوله صلى الله عليه و سلم :
"لا تدعوا على أنفسكم و لا تدعوا على أولادآم ولا تدعوا على خدمكم
ولا تدعوا على أموالكم ، لا توافقوا من الله ساعة يُسأل فيها عطاءٌ
فيستجيب له " وروى أبو موسى عن إبن عباس أن أوس بن عبادة
الأنصاري دخل على النبي صلى الله عليه و سلم فقال :
)يا رسول الله إنّ لي بنات وأنا أدعو عليهن بالموت ، فقال :
"يا ابن ساعدة لا تدعوا عليهنّ ، فإنّ البرآة في البنات هنّ المجملات
8
عند النعمة والمعينات عند المصيبة والممرّضات عند الشّدة ثِقْلُهُنَّ على
الأرض و رِزقهن على الله "
الفرع الثاني: التعريف القانوني للحضانة
نصت المادة 62 من قانون الأسرة : " الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه
والقيام بتربيته على دين أبيه والسّهر على حمايته وحفظه صحة و خلقا ،
ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك . "
وعرّفتها المادة 97 من المدونة المغربية للأحوال الشخصية بانها حفظ
الولد مما قد يضره قدر المستطاع والقيام بتربيته ومصالحه .
آما عرفتها المادة 54 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية بأنّها حفظ
الولد في مبيته والقيام بتربيته . فخلافا للقانونين السابقين المشرع
الجزائري في قانون الأسرة رآّز في تعريف الحضانة على أسبابها
وأهدافها وهي رعاية الولد ، وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر
على حمايته وحفظه صحة وخلقا .
ويرى الأستاذ عبد العزيز سعد أن التعريف الوارد في المادة 62 يعتبر
أحسن تعريف على الرغم من إحتوائه على أهداف الحضانة وأسبابها
وذلك لشموليته على أفكار لم يشملها غيره من القوانين العربية ، حيث أنه
تعريف جمع في عمومياته آل ما يتعلق بحاجيات الطفل الدينية والصحية
والخلقية والتربوية والمادية .
ومما تقدم فإنّ أهداف الحضانة تظهر فيما يلي :
أولا : تعليم الولد
ويقصد به التعليم الرسمي أو التمدرس ، وما دام التعليم إجباريا ومجانيا
فكل طفل له الحق أن ينال قدرا من التعليم حسب استطاعته وامكانياته
الذهنية وقدراته العقلية واستعداده الفطري والنفسي .
ثانيا : تربية الولد على دين أبيه
يجب أن يربىّ الولد على مبادئ وقيم الدين الإسلامي ، ولما آان زواج
المسلم بغير المسلمة جائزا ، فإن القاضي يمنح الحق في الحضانة للأم
غير المسلمة ، ولا ينكره عليها أبدا ، فهي آالمسلمة على أن تراعي أحكام
9
الشرع في تربية الطفل .
ثالثا : السهر على حماية المحضون
إذا آانت الحضانة رعاية وحماية فلا بد أن تتخذ هذه الحماية آل أشكالها،
فيجب أن لايكون الطفل عرضة لأي اعتداء مادي آالضرب أو اعتداء
معنوي آالإرهاب و التخويف و الشتم ، مما يؤدي إلى زعزعة انضباط
الطفل نفسيا و عاطفيا ، و ليس معنى ذلك أن يترك للطفل الحبل على
الغارب و أن لا يُؤدّب آلما استدعت الحاجة ، ثم إنّ الحماية لا تكون من
الغير فقط، بل لابد من حماية الطفل حتى من نفسه .
رابعا : حماية الطفل من الناحية الخلقية
و يكون ذلك بتنشئته على حسن الخلق و تهذيبه و إعداده لأن يكون فردا
صالحا سويا و أن لا يُترك عرضة للشارع و رفقاء السوء .
خامسا : حماية المحضون صحيا
يجب أن يلقى الطفل العناية الصحية الكاملة ، خاصة في السنوات الأولى
من حياته ، و ذلك بأن يتلقى آل التّلقيحات اللازمة
و الدورية ، و أن يُعرض على طبيب آلّما استدعت الحاجة .
المطلب الثاني: شروط ممارسة الحضانة
إن الحاضن هو من يتولى شؤون الصغير بإذن الشرع أو بأمر القاضي
ذآرا آان أم أنثى ، إذ يتساوى الرجال و النساء في أهليتهم للحضانة مع
اختلاف في الأولوية و تباين في الترتيب .
و عليه فالحضانة تثبت لمن آان أهلا بها بتوافر شروطها ، إذ يرى الفقهاء
أن هناك شروطا عامة في الرجال و النساء و أخرى تختص بها النساء ،
و البعض الآخر لابد من توافرها في الرجال .
آما أن المشرع الجزائري حصر شروط الحضانة في الأهلية بعد تعريفه
لها في المادة 62 من قانون الأسرة الجزائري ، إذ نصت الفقرة الثانية
منها على أنّه :
))و يشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك . ((
إذ المقصود بالأهلية هنا هو القدرة على القيام بمهمة شاقة
10
و محفوفة بالمخاطر تتعلق بتربية الطفل و إعداده إعدادا سليما ليكون
قادرا على الإعتماد على نفسه في المستقبل .
و لتحديد هذه الشروط الغير واردة في القانون فإن المادة 222 من قانون
الأسرة الجزائري تنص على أنّه : (( آل ما لم يرد النص عليه في هذا
القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية . ((
و على هذا الأساس سنتطرق في هذا المطلب إلى شروط ممارسة
الحضانة على ضوء الفقه مع الإشارة إلى موقف المشرع الجزائري منها
مع الإستشهاد ببعض قرارات المحكمة العليا باعتبارها الهيئة العليا المنوط
بها توحيد الإجتهاد القضائي لإبراز مدى تكريس القضاء لهذه الشروط .
الفرع الأول :الشروط العامة في الرجال و النساء
الأهلية للحضانة تثبت للرجال آما تثبت للنساء و إن تقدمت حضانة النساء
على حضانة الرجال لأن المرأة بحكم الفطرة و التكوين هي الأقدر على
رعاية الصغير و الأآثر صبرا على توفير احتياجاته المتنوعة و من بين
الشروط العامة لممارسة الحضانة للرجال و النساء نجد :
1- العقل : لا يستطيع المجنون القيام بشؤون نفسه و بالتالي لا يكون له
تولي شؤون غيره ، و يستوي في الجنون أن يكون مُطْبقًا أو متقطعا
فكلاهما مانع من الحضانة ، و لا فرق بين جنون متقطع قليل أو آثير ، و
لو آان من القلة بحيث لا يأتي إلا ليوم واحد في السنة ، ذلك لأن ترك
المحضون لدى مثل هذه الحاضنة فيه ضرر عليه ، فقد يرد جنونها في أي
وقت و إن آان نادرا أو قصيرا . و لو مثلا مرة في آل سنة ، لأن
المقصود بالحضانة هو مصلحة المحضون و توفير الحماية اللازمة له ،
و عليه ينبغي الإبتعاد به عن أدنى ضرر محتمل يصيبه و ذلك رعاية
لمصلحته .
و المعتوه يأخذ حكم المجنون و الصغير لأنه محتاج لرعاية الغير
و بالتالي فلا يرعى هو غيره ،و لأن ولايتهما لغيرهما آالصغير فلا ولاية
لهما على محضون ، إذ الحضانة من الولاية ، آما أنّه لا يتصور أن يكون
الشخص قاصرا في حق نفسه لا يمكنه القيام بشؤونه الخاصة و تكون له
11
في الوقت نفسه ولاية على غيره لأنه في حاجة إلى إشراف الغير و الأخذ
بيده في شؤون نفسه فلا يصوغ له أن يتولى هو هذا الإشراف على الغير
باعتبار الحضانة ولاية على النفس ، و غير العاقل لا ولاية له على نفسه
، فمن باب أولى لا تثبت له ولاية على غيره .
و إلى جانب العقل اشترط المالكية الرشد ، فلا حضانة عندهم لسفيه
مُبَذِّرآي لا يتلف مال المحضون أو ينفق عليه منه ما لا يليق .
و اشترط أيضا الحنابلة مع المالكية بالإضافة إلى العقل عدم المرض
المنفرآالجذام و البرص فلا حضانة لمن به شيء من هذه المنفرات .
أما موقف المشرع الجزائري في هذه المسألة فإنه يرى أن الحضانة ولاية
على النفس ، فلا تكون لغير العاقل الذي لا يقوى على شؤونه إذ هو نفسه
بحاجة إلى من يرعاه و هو ما ورد في نص المادة 85 من قانون الأسرة
الجزائري التي تنص ، أنّه : (( تعتبر تصرفات المجنون و المعتوه و
السفيه غير نافذة إذا صدرت في حالة الجنون أو العته أو السفه . ((
آما أنه لا فرق في الجنون سواء آان مستمرا أو متقطعا ، لأن الحضانة
هي رعاية المحضون و حفظ مصلحته .

- البلوغ : الحضانة مهمة شاقة لا يتحمل مسؤولياتها و تبعاتها إلاّ
الكبار ، بل أن وظائفها لا يقوم بها إلاّ هؤلاء ، إذ يشترط في الحاضن
البلوغ لأن الحضانة من باب الولاية و الصغير ليس من أهل الولاية .
أما استحقاق المراهقة للحضانة فلأنّها بالغة حكما ، إذا ادّعت البلوغ و هي
ان ادّعت البلوغ بالعلامات آانت بالغة ما دام أن الظاهر يشهد بصدق
ادّعائها ، و آون البلوغ شرط في الحاضنة ، شرطٌ سار عليه سائر الفقهاء
، لأن الطفل محتاج إلى من يخدمه و يقوم على شؤونه ، فكيف يكون له
أن يتولى شؤون غيره .
و البلوغ شرط أساسي لاستحقاق الحاضن للحضانة ، لأن به اآتمال
الإرادة عادة
و القضاء الجزائري اعتبر البلوغ من شروط استحقاق الحضانة باعتباره
متفق عليه لدى فقهاء الشريعة الإسلامية .
3- الأمانة على الأخلاق : الأمانة صفة في الحاضن يكون بها أهلا
12
لممارسة الحضانة و بيئة مصاحبة للمحضون ، تضمن حدّا أدنى من
التربية السليمة للصغير إذ تسقط الحضانة إذا أُلقيَ بالصغير في بيئة سيئة
مصاحبة له تؤثر عليه سلبا و تثير الشكوك حول سلامة تربيته ، و المناط
في سقوط الحضانة مصلحة الصغير و حمايته من الضياع و صيانته من
الإهمال ، حتى قال بعض الفقهاء : " إن الحاضنة لو آانت آثيرة الصلاة
قد استولت عليها محبة الله تعالى و خوفه حتى شغلاها عن الولد و لزم
ضياعه نُزعَ منها وسقطت الحضانة عنها . "
وعليه فلاحضانة لغير أَمِين على تربية الولد وتقويم أخلاقه آالفاسق مثلا
رجلا آان أو امراة من سِِّكير أو مشتهر بالزنا أو اللهو الحرام ، في حين
أن في هذه المسألة قيَّد الشيخ ابن عابدين الفسق المانع من حضانة الأم
ذلك الفسق الذى يضيع به الولد إذ يكون لها الحضانة ولو آانت معروفة
عنده بالفجور ما لم يصبح الولدفي سن يعقل فيه فجورأمه. ففي هذه الحالة
وإن أصبح يعقل فجورها ينتزع منها الولد صونا وحفاظا لأخلاقه من
الفساد لأنّها غير أمنية عليه .أما الرجل الفاسق فلا حضانة له .
آما أنه قيل أنّ الحاضنة إذا آانت تخرج آل وقت وتترك الولد ضائعا
فإنها تكون غير مأمونة عليه ،فلا تكون لها حضانته إذ ليست أهلا لها .
ولقد تشدّد القضاء الجزائري في اعتبار الأمانة شرطا جوهريا في
الحاضن وتكرّس ذلك في العديد من أحكامه وقراراته ،إذ يرى أنّ
الحاضنة التي لا تقيم وزنا للأخلاق ولا تراعي حرمة للشرف لا تكون
أهلا للحضانة لأنها غير أمينة على نفس الطفل وأدبه وخلقه ،إذ ينشأ على
طريقتها ومتخلقا بأخلاقها .
فأسقط القضاء الحضانة عن الأم لأنّ المحيط الذي يعيش فيه الطفل غير
مأمون على أخلاقه حيث جاء في قرار المحكمه العليا : " أنّ عدم إبصار
الأم مانع لها من حضانة الأولاد الأربعة لعجزها عن القيام بشؤونهم و
مراقبتهم و السهر على تربيتهم و حمايتهم من الوقوع في زلات مشينة
آتلك التي قام بها أخ المطلقة الذي هتك عرض أختهم من أبيهم خاصة و
أنّ من المحضوضين بنتين إن ترآت حضانتهما لأمهما فلا يؤمن عليهما .
و يتشدد القضاء في موقفه هذا و أسقط حضانة الجدة للأم لأن الأم آانت
أخلاقها فاسدة ، فكما أُسقِطت الحضانة عن الأم لفساد أخلاقها و سوء
13
تصرفها يسقط حق أمها في الحضانة ، إذ آذلك الأم التي لا تقدر على
تربية ابنتها لا تستطيع تربية المحضون وآبح جماحه ، وعليه فلا الأم
تستحق الحضانة ولا أمها لفقدان الثقة و الأمانة فيهما . "
والقول بأنّ الحاضنة ارتكبت فعلا فاحشا ، يجب إثباته بالطرق المعروفة
شرعا وهي أربعة شهود عدول من الرجال ، أو اعترافها بالفعل المنسوب
إليها لأن الإعتراف سيد الأدلة .
1القدرة على التربية: يقصد بالقدرة الإستطاعة على صيانة الصغير في /
خلقه وصحته ، إذ لا حضانة لعاجز لكبر السن أو مرض أو شغل ،
فالمرأة المحترفة أو العاملة إذا آان عملها يمنعها من تربية الصغير
والعناية بأمره لا تكون لديها أهلية الحضانة ، أما إذا آان عملها لا يحول
) دون رعاية الصغير وتدبير شؤونه حينئذ لا يسقط حقها في الحضانة ( 1
.
إذ يرى أغلب الفقهاء أنه لا حضانة لكفيفة أو ضعيفة البصر ولا لمريضة
مرضا معديا أو مرضا يعجزها ويمنعها عن القيام بشؤون الصغير ولا
لمتقدمة في السن تقدما يجعلها بحاجة إلى رعاية الغير لها، ولا لمهملة
لشؤون بيتها آثيرة المغادرة له ، حيث أنه يخشى من هذا الإهمال ضياع
الطفل وإلحاق الضرر به أو لساآنة مع مريض مرضا معديا أومع من
يبغض الطفل ولو آان قريبا له إذ لا تتوفر له الرعاية الكافية والجو
الصالح الملائم لتربيته .
فالمالكية والشافعية والحنابلة يدخلون العمى في مانع العجز، وينيطون
حضانة العمياء وغيرها من العاجزات بقدرتها على القيام بشؤون
المحضون ولو آان ذلك بمساعدة غيرها ، أما إذا منعها شيء من ذلك عن
رعاية شؤون المحضون فلا تكون لها الحضانة .
وعليه فإنّ الفقهاء لم يشترطوا لأهلية الحضانة سوى قدرة الحاضنة على
رعاية الصغير و الإشراف على تربيته و المحافظة عليه و لم يشترطوا
الإبصار بل أوجبوا توافر صفات ترجع إلى المحافظة على الصغير وتوفر
راحته .
أما عن موقف القضاء الجزائري في اعتبار القدرة شرط أساسي في
ممارسة الحضانة فيظهر جليا في العديد من قرارات المحكمة العليا إذ جاء
14
في أحدها أنّ القدرة على التربية شرط ضروري لأداء واجبات الحضانة
فلا حضانة لكفيفة أو مريضة مرضا معديا أو مرض يُعجز عن القيام
بشؤون التربية و على القاضي اللجوء إلى الخبرة للوصول إلى الحكم
النّزيه
و تقدير مدى عجز الحاضنة . "
و جاء في قرار آخر : " أن الشارع اشترط في الحاضن عدة شروط من
بينها الكفاية و الصحة فلا حضانة لعاجز ذآر أو أنثى لكبر السن أو
مرض لا يقدر معه على القيام بشؤون المحضون و لأنه هو نفسه في
حاجة إلى من يأخذ بيده . "
5- الإسلام : يرى الشافعية و الحنابلة أن الإسلام شرط لممارسة
الحضانة ، فلا تثبت الحضانة عندهم للحاضنة الكافرة للصغير المسلم
لأنها ولاية و لا ولاية لكافر على مؤمن لقوله تعالى : (( و لن يجعل الله
للكافرين على المؤمنين سبيلا )) . فهي آولاية الزواج و المال و لأنه
يخشى على دين المحضون من الحاضنة لحرصها على تنشئته على دينها
و هذا أآبر ضرر يصيب الطفل ، فعن رسول الله صلى الله عليه و سلم
قال:" آل مولود يولد على الفطرة إلا أن أبويه يهودانه أو ينصرانه أو
يمجسانه ."
إلاّ أنّ الحنفية و المالكية لم يشترطوا إسلام الحاضنة ،فيصح آون
الحاضنة آتابية أو غير آتابية سواء آانت أمًّا أو غيرها لأن الحضانة لا
تتجاوز إرضاع الطفل و خدمته ، و آلاهما يجوز من الكافرة ، و دليلهم
في ذلك ما روا ه أبو داود و النسائي : أن رافع بن سنان أسلم و أبت
امرأته أن تسلم فأتت النبي صلى الله عليه و سلم فقالت : ابنتي – و هي
فطيم - أو شبهه و قال رافع : ابنتي ، فمالت إلى الأم ، فقال النبي صلى
الله عليه
و سلم: " اللهم اهدها " فمالت إلى أبيها فأخذها .
و لأن مناط الحضانة عندهم هي الشفقة و هي لا تختلف باختلاف الدين ،
لكن هؤلاء إختلفوا في مدة بقاء المحضون عند الحاضة غير المسلمة .
-فقال الحنفية : يبقى عندها إلى أن يعقل الأديان ببلوغه السن السابعة أو
يتضح أنه في بقائه معها خطر على دينه آالذهاب به إلى معابدها أو تعوده
15
على شرب الخمر وأآل لحم الخنزير .
-وقال المالكية : إنّ المحضون يبقى مع الحاضنة إلى إنتهاء مدة
الحضانة شرعا فإن خِيف على المحضون من الحاضنة أعطي حق الرقابة
إلى أحد المسلمين ليحفظ الولد من الفساد .
وتجدر الإشارة إلى أن الأحناف وإن رأوا جواز حضانة الكافرة إلا أنهم
إشترطوا أن لا تكون مرتدة ، لأن المرتدة تستحق الحبس حتى تتوب
وتعود الى الاسلام او تموت في الحبس فلا تتاح لها الفرصة لحضانة
الطفل ، فإن تابت وعادت عاد لها حق الحضانة .
أما عن موقف المشرع المشرع الجزائري في هذه المسألة فقد اآدت المادة
62 من قانون الاسرة الجزائري على ان يربى الطفل على دين ابيه , ولا
فرق بين المسلمة وغير المسلمة في مسألة الحضانة .
والواضح من خلال تفحص أحكام وقرارات القضاء الجزائري أنه تمسك
بوقف الإمام مالك رضي الله عنه حيث ساوى بين الأم المسلمة والغير
المسلمة في استحقاق الحضانة.آما انه اسقطت الحضانة عن أم مسيحية
لانها حاوت تربية ابنها وفق مبادئ دينها .
الفرع الثاني :الشروط الخاصة بالنساء
هناك جملة من الشروط الخاصة بالنساء يمكن سردها فيما يلي :
1- ألاّ تكون متزوجة بأجنبي عن الصغير أو بقريب غير محرم منه :
اختلف الفقهاء في حكم تزوج الحاضنة بالأجنبي عن المحضون على آراء
منها :
أ - قولهم أن الحضانة تسقط بالتزوج مطلقا، سواء آان المحضون ذآرا أو
أنثى ، و هو ما ذهب إليه آل من الأئمة الأربعة : مالك و الشافعي ، و أبو
حنيفة و أحمد في المشهور عنه، و حجتهم في ذلك ما رواه عبد الله بن
عمرو : ( أ ن امرأة قالت : يا رسول الله إنّ ابني هذا آان بطني له وعاء
و حجري له حواء و ثديي له سقاء و زعم أبوه أنّه ينزعه منّي فقال صلى
الله عليه
و سلم : " أنت أحق به ما لم تنكحي " فهذا الحديث جعل لها حق الحضانة
حتى تتزوج ، و عندها لا يكون لها هذا الحق و آذلك إجماع الصحابة
16
على أن الحضانة للأم حتى تتزوج، فتسقط عنها و يدل على ذلك خبر
عمر بن الخطاب في النزاع حول ابنه عاصم فقد قال له الصديق أبو بكر :
إنّها أحق به ما لم تتزوج ، و قد وافقه عمر رضي الله عنه على هذا الحكم
و آان بحضور الصحابة و لم ينكر عليه أحد ذلك ، و على حكم أبي بكر
سار القضاة ابتداء من شُريح لا يختلفون فيه زمانا و مكانا .
ب- و قيل إن الحضانة لا تسقط بالتزوج مطلقا سواء آان المحضون ذآرا
أو أنثى ، وهذا الرأي أآّد عليه الحسن البصري وهو قول ابن حزم
الظاهري وحججهم في ذلك الحديث الذي رواه أنس رضي الله عنه قال:
قدم رسول الله صلى الله عليه وسلم المدينة وليس له خادم، فأخذ أبو طلحة
بيدي ، وانطلق بي إلى رسول اله صلى الله عليه وسلم ، فقال يا رسول الله
إنّ أنس غلام آَيِّسٌ فليخدمك ، قال : فخدمته في السفر والحضر ... ، وإنّ
أنسًا آان في حضانة أمّه ، ولها زوج وهو أبو طلحة، بعلم رسول الله
صلى الله عليه وسلم وهو لم ينكر ذلك ، وحجتهم آذلك أن أم سلمة لما
تزوجت برسول الله صلى الله لم تُسْقِطْ بزواجها آفالتها لبنيها . فإن
تزوجت الحاضنة بقريب محرم من الصغير مثل عمه فإن حضانتها لا
تسقط لأن العم صاحب حق في الحضانة و له من صلته بالطفل و قرابته
منه ما تحمله على الشفقة و رعاية حقه ، فيتمّ بينهما التعاون على آفالته ،
و هذا على عكس الأجنبي فإنها إذا تزوجته لا يعطف عليه و لا يمكنها من
العناية به ، و عليه فالصغير لا يجد الجو الرحيم و لا الظروف المساعدة
التي تنمي ملكاته
و مواهبه ، لأن الحاضنة قد أمسكته عند الأجنبي قد يبغضه و يقسو عليه
و لا يؤدبه .
أما عن موقف المشرع الجزائري في هذه المسألة ،تنص المادة 66 من
قانون الأسرة الجزائري على أنه : " يسقط حق الحاضنة بالتزوج بغير
قريب محرم و بالتنازل ما لم يضر بمصلحة المحضون . "
وعليه يستشف من هذه المادة أن حق الحاضنة يسقط بزواجها بالأجنبي
و بقريب غير محرم ، و لقد آرست المحكمة العليا هذا المبدأ في العديد
من قراراتها منها ما جاء في أحدها: " من المقرر في أحكام الشريعة
الإسلامية أنه يشترط في المرأة الحاضنة و لو آانت أما أن تكون خالية
من الزواج أما إذا آانت متزوجة فلا حضانة لها لانشغالها عن المحضون
17
، مما يستوجب معه نقض القرار . " .
و الملاحظ أن موقف المشرع الجزائري أخذ بموقف الجمهور .حيث
أسقط الحضانة عن الحاضنة لزواجها بغير ذي رحم للمحضون ، و
للقاضي السلطة التقديرية الواسعة في مراعاة مصلحة المحضون .
و عليه و خدمة لمصلحة المحضون دائما فإن سقوط الحضانة بزواج
الحاضنة بغير قريب محرم عدم وجود من يحضن الطفل غير الأم : فبدل
تقع عليه عدة استثناءات منها - : المحضون في دار من ديار ϖ من وضع
الحضانة فإن حاضنته تكون أولى به رغم زواجها ، و آذلك الأمر إذا آان
من يليها في الحضانة غير مأمون على الطفل أو عاجزا على حضانته .
-ألاّ ينازع الأم في المحضون بعد زواجها أحد ممن لهم الحق في
الحضانة : و يبدأ حساب المدة من يوم الزواج إلى انقضاء السنة آاملة و
ذلك وفقا للمادة 68 من قانون الأسرة الجزائري .
-أن يترك الأب أو من يقوم مقامه المحضون لأمه عن تراض .
و تجدر الإشارة هنا إلى أن أغلبية الفقهاء يرون أن العقد وحده ليس سببا
في إسقاط الحضانة ، إذ لابد من الدخول بها حتى يتحقق الشرط .
و نشير أيضا أن الحاضنة إذا تزوجت و دخل بها زوجها ثم طُلقت أو مات
عنها قبل أن يعلم من تنتقل إليه الحضانة فإنه في هذه الحالة تستمر في
حضانة المحضون .
2- أن تكون ذات رحم محرم من الصغير : أي تكون الحاضنة رحما
محرما على المحضون آأم المحضون و أخته و جدته ، فلا حق لبنات العم
و العمة و بنات الخال و الخالة بحضانة الذآور لعدم المحرمية ،و لهن
الحق في حضانة الإناث و لا حق لبني الخال و الخالة و العم و العمة في
حضانة الإناث و لكن لهم الحق في حضانة الذآور .
3- عدم إقامة الحاضنة بالصغير في بيت يبغضه : يرى أغلب الفقهاء أن
سكن الحاضنة مع من يبغضه الصغير يعرضه للأذى و الضياع ، فلا
حضانة للجدة إذا سكنت مع بنتها إذا تزوجت ، إلاّ إذا انفردت بسكن آخر
عنها
و هذا ما أورده المشرع الجزائري في المادة 70 من قانون الأسرة
الجزائري :
18
"تسقط حضانة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون
المتزوجة بغير قريب محرم . "
و جاءت هذه المادة تكريسا لمصلحة المحضون ليتربى تربية سوية بعيدة
عن آل المشاآل التي تحيط بالطفل و تؤثر عليه سلبا في المستقبل .
4- ألاّ تكون قد امتنعت عن حضانته مجانا و الأب معسرا : إن امتناع
الأم عن تربية الولد مجانا عند اعسار الأب مسقط لحقها في الحضانة ،
فعدم الإمتناع يعتبر شرطا من شروط الحضانة .
فإذا آان الأب معسرا لا يستطيع دفع أجرة الحضانة و قبلت قريبة أخرى
تربيته مجانا سقط حق الأولى في الحضانة .
الفرع الثالث: الشروط الخاصة بالرجال
يشترط في الرجل الحاضن بالإضافة إلى شرط العقل
و الأمانة و الإستقامة شروط خاصة بالرجال فقط و هي :
1- أن يكون الحاضن محرما للمحضون إذا آانت أنثى ، و لقد حدد
الحنابلة و الحنفية سنّها بسبع سنين تفاديا أو حذرا من الخلوة بها لانتهاء
المحرمية ، و إن لم تبلغ الطفلة حد الفتنة و الشهوة أعطيت له بالإتفاق ،
لأنه في حالة بلوغها هذه المرحلة من الشهوة فلا يكون لابن العم حضانة
ابنة عمه المشتهاة ، و أجازها الحنفية إذا لم يكن لبنت العم غير ابن العم،
و إبقائها عنده بأمر من القاضي إذا آان مأمونا عليها و لا يخشى عليها
الفتنة منه .
2- اتحاد الدين بين الحاضن و المحضون لأن حق الرجال في الحضانة
مبني على الميراث و لا توارث بين المسلم و غير المسلم ، و ذلك إذا آان
الولد غير مسلم و آان ذو الرحم المحرم مسلما، فليس له حق الحضانة بل
حضانته إلى ذوي رحمه المحارم من أهل دينه ، و إذا آان الولد مسلما و
ذو رحمه غير مسلم ، فليست حضانته إليه لأنه لا توارث بينهما ، إذ قد
بُنيَ حق الحضانة في الرجال على الميراث .
المطلب الثالث: ترتيب أصحاب الحق في الحضانة في ظل المادة 64 من
19
قانون الأسرة الجزائري
من المعلوم أن الفقهاء قدموا الحواضن بعضهن على بعض بحسب
المحضون ، فجعلوا الإناث أليق بالحضانة على حساب الرجال لأنهن
أشفق و أهدى إلى التربية و الرعاية و أصبر على القيام بها، و أشد
ملازمة للأطفال ، ثم قدموا في الجنس الواحد من آان أشفق و أقرب ، ثم
الرجال العصبات المحارم ،و اختلفوا أحيانا في ترتيب الدرجات بحسب
ملاحظة المصلحة على النحو التالي ، علما بأن مستحقي الحضانة إما إناثا
و إما ذآورا و إما الفريقان ، و ذلك في سن معينة ، فإذا انتهت تلك السن
آان الرجل أقدر على تربية الطفل من النساء .
لقد حددت المادة 64 من قانون الأسرة الجزائري ثلاثة أصناف من
مستحقي الحضانة يقدم فيه صنف على آخر فنصت على أن : " الأم أولى
بحضانة ولدها ، ثم أمها ، ثم الخالة ، ثم الأب ثم أم الأب ، ثم الأقربون
درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في آل ذلك و على القاضي عندما
يحكم بإسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة . "
الفرع الأول: الأم و من يليها من قريباتها
الولاية على الطفل نوعان ، ولاية على النفس و ولاية على المال ،
فالولاية على المال هي الإشراف على شؤون القاصر المالية من استثمار،
و تصرفات آالبيع و الإيجار و الرهن و غيرها ، فهذا النوع يقدَّم فيه الأب
على الأم و من في جهتها ، و الولاية على النفس هي الإشراف على
شؤون القاصر الشخصية من رعاية الصحة و التأديب و التهذيب و النمو
الجسمي ، و التعليم و التثقيف في المدارس و نحو ذلك و عليه فإن ترتيب
الحاضنات يكون على النحو التالي :
أولا : الأم
الأم أحق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق ، أو وفاة بالإجماع لوفور
شفقتها ، و دليل تقديم الأم من السنّة : ما روي أن امرأة جاءت إلى رسول
الله صلى الله عليه و سلم فقالت له : (( يا رسول الله إن ابني هذا آان
بطني له وعاءا ، و ثديي له سقاءا ، و حجري له حواءا ، و إن أباه طلقني
20